Opinión Técnica de ANADE Sobre la utilización del Certificado de Vacunación para COVID con fines

Introducción

Recientemente se ha generado una discusión interesante sobre la posibilidad de usar con fines laborales el Certificado de Vacunación[1] para COVID-19 emitido por las autoridades sanitarias en México. Concretamente, surgió la duda si una empresa puede requerir a sus trabajadores la presentación de dicho documento y tomar decisiones importantes con base en ello.

El abanico de decisiones podría incluir las siguientes: (i) si se exige como condición para ingresar al lugar de trabajo, (ii) si se exige para regresar al trabajo presencial o (iii) si se exige para continuar o terminar la relación laboral.

Por la relevancia de la discusión, ANADE realizó un análisis sobre el tema desde una dimensión sanitaria, de derecho laboral y de privacidad, y a continuación, compartimos las conclusiones alcanzadas.

Dimensión sanitaria

Si nos adentramos directamente en la más fuerte de las decisiones posibles a partir del uso de dicho documento, que sería el decidir si continuar o terminar la relación laboral, es preciso revisar primero la dimensión de derecho sanitario. Esto es, revisar el marco jurídico sanitario respecto a la vacunación, así como las medidas que las autoridades federales han adoptado frente a la pandemia. La cuestión principal sería determinar si la vacunación puede establecerse como obligatoria.

En ese sentido, el marco jurídico sanitario en México contiene diversas disposiciones que justifican, e incluso ordenan, hacer obligatoria la vacunación para un caso como el de una pandemia de COVID-19. A ello se refieren explícitamente los Artículos 139, 144, 404 y 408 de la Ley General de Salud ("LGS").

De hecho, podría afirmarse que el Artículo 408 de la LGS establece no sólo una facultad, sino una obligación para que la autoridad sanitaria ordene la vacunación extraordinaria para COVID-19, estableciéndola expresamente como obligatoria para los casos de: (i) una epidemia grave, (ii) un peligro de invasión de padecimientos y (iii) ante el riesgo de emergencia o aparición de nuevas enfermedades transmisibles o agentes infecciosos. Más aún, dicha obligación derivaría lógica y jurídicamente del derecho a la protección de la salud, previsto en el Artículo 4 Constitucional.

Sin embargo, como es sabido, la autoridad federal sanitaria en México decidió tempranamente no declarar como obligatoria la vacunación sobre COVID-19. Con dicha decisión, el gobierno transfirió toda la carga y todos los riesgos a las empresas, respecto de la decisión de darle un efecto obligatorio y con ello asegurar la protección de sus empleados en el centro de trabajo.

[1] Disponible en: https://cvcovid.salud.gob.mx/

Dimensión laboral

a)Obligaciones de las Empresas

En términos de las fracciones XVII y XIX bis del Artículo 132 de la Ley Federal del Trabajo, las empresas se encuentran obligadas a cumplir con las medidas de seguridad e higiene generales y disposiciones que específicamente en caso de emergencia sanitaria fije la autoridad competente, a fin de evitar el brote de enfermedades contagiosas en el centro de trabajo y proteger la salud de la plantilla laboral.

Derivado de la pandemia de COVID-19, las autoridades competentes a nivel federal, emitieron los Lineamientos Técnicos Específicos para la Reapertura de las Actividades Económicas, que contienen un listado de 15 medidas sanitarias indispensables, con carácter obligatorio para todos los centros de trabajo en México.

Además, los Gobiernos Locales, han emitido lineamientos distintos por cada estado, incluyendo medidas obligatorias adicionales como la aplicación de Pruebas PCR, el reporte de casos positivos o sospechosos, registros de entrada con QR, etc.

Conforme a lo anterior, actualmente, las empresas se encuentran obligadas a cumplir con los requisitos mínimos obligatorios antes señalados para reanudar las actividades presenciales en sus instalaciones.

b)Vacunación COVID-19 en México

En virtud de la decisión de las autoridades sanitarias de no establecer la obligatoriedad de la vacunación para COVID-19, y que dicha vacunación tampoco se encuentre referida en ninguno de los lineamientos disponibles, tenemos que:

1. Los empleadores no se encuentran facultados a exigir la vacunación de sus trabajadores.

2. Únicamente se pueden solicitar certificados de vacunación en casos específicos, con sustento en la normativa aplicable o en Políticas Internas, como pueden ser:

(i) Para la identificación del personal perteneciente a un grupo vulnerable, que podría regresar a laborar al tener un esquema completo de vacunación (“Criterios Federales de Vulnerabilidad”).

(ii) Acceso al centro de trabajo (Si se reglamenta internamente la vacunación como requisito).

Si bien no es posible exigir la vacunación de los trabajadores, a efectos de evitar el brote de enfermedades contagiosas y proteger la salud de su plantilla laboral, las empresas se encuentran facultadas a reglamentar la vacunación como un requisito para el acceso al centro de trabajo dentro de sus Políticas Internas, pudiendo negar el acceso a dichas instalaciones a personal no vacunado o que no compruebe su vacunación, siempre que no se afecte sus derechos laborales.

Es de suma importancia que el requerir el esquema de vacunación deberá de justificarse como una medida para procurar la salud de los trabajadores y prevenir la propagación de una enfermedad contagiosa, ya que de no justificarse de dicha manera podría determinarse un acto discriminatorio en contra de los trabajadores no vacunados.

Por otro lado, en caso de que una disposición emitida por autoridad competente en materia de salud, ya sea local o federal, obligue al trabajador a tener un esquema completo de vacunación, existe la posibilidad de que la empresa requiera dicha vacuna a sus trabajadores y en caso de que no la tengan, suspender la relación de trabajo de conformidad con el artículo 42 de la Ley Federal del Trabajo hasta que no se solvente el requisito y de no ser así inclusive proceder a la rescisión de la relación de trabajo con causa justificada.

c)Medidas Sanitarias adicionales de los Empleadores

Conforme a lo expuesto en el presente documento, las empresas se encuentran facultadas a ordenar medidas sanitarias adicionales (a las dictadas por las autoridades), siempre y cuando se encuentren debidamente definidas en sus Políticas Internas y sustentadas en la Ley Federal del Trabajo, como pueden

ser: la aplicación de Pruebas Covid-19, requisitos para el acceso al centro de trabajo, reconocimientos médicos, etc.

Estas medidas sanitarias adicionales, tienen el carácter de obligatorio para todos los trabajadores de la empresa, quienes, en términos de las fracciones II y X del artículo 134 de la Ley Federal del Trabajo, se encuentran obligados a observar las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo y a someterse a los reconocimientos médicos, que indiquen las normas vigentes y/o sus patrones para su seguridad y protección personal.

Dimensión de privacidad

De entrada, recordemos que el COVID-19 es una enfermedad y que la vacunación es un tratamiento médico de prevención. En ese contexto, recordemos que los datos de salud de las personas son datos sensibles sujetos a protección legal.

El marco jurídico de protección de datos en México, particularmente la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (la “Ley”), su Reglamento (el “Reglamento”) y la normativa relacionada (la “Normativa de Datos Personales”, la Ley y el Reglamento, constituyen en su conjunto la “ Legislación de Protección de Datos”), contiene diversos requisitos que debe de considerar el patrón, como responsable conforme a dicha legislación, en caso de que desee solicitar un Certificado de Vacunación a sus empleados como titulares, conforme a dicha legislación, entre los que se encuentran:

e considerar el patrón, como responsable conforme a dicha legislación, en caso de que desee solicitar un Certificado de Vacunación a sus empleados como titulares, conforme a dicha legislación, entre los que se encuentran:

1. Que el aviso de privacidad que el patrón ha puesto o que ponga a disposición de los empleados cumpla con los requisitos establecidos en la Legislación de Protección de Datos, incluyendo los siguientes requisitos, entre otros: (i) señalar expresamente el tratamiento que el patrón dará a los datos del Certificado de Vacunación y que éstos son datos personales sensibles, haciendo una referencia expresa a los mismos o a una categoría de datos personales que los contemple; (ii) establecer el uso que el patrón le dará a los datos establecidos en la Certificado de Vacunación dentro las finalidades de tratamiento y, en caso que dichas finalidades sean secundarias, los mecanismos para que el empleado pueda manifestar su negativa para el tratamiento correspondiente; y (iii) en caso de que el patrón transfiera dichos datos personales, establecer lo anterior, así como el tercero receptor de los datos personales y las finalidades de dichas transferencias. Lo anterior en el entendido que el aviso de privacidad antes mencionado se debe de poner a disposición de los empleados antes de que el patrón recabe los datos personales correspondientes.

2. Que el patrón obtenga el consentimiento de los empleados de tratar sus datos personales conforme a los términos de dicho aviso de privacidad, salvo que aplique una de las excepciones establecidas en el Artículo 10 de la Ley. Cabe mencionar que dichas excepciones incluyen las situaciones de emergencia que podrían generar daños y las situaciones indispensables para la atención médica, la prevención, la prestación de asistencia sanitaria o la gestión de servicios sanitarios, así como la resolución de autoridad competente. Si la vacunación fuera declarada obligatoria por las autoridades, ello podría tener implicaciones para la necesidad o no de requerirse un consentimiento explícito.

3. Cumplir con todas las otras obligaciones que tienen los responsables que tratan datos personales sensibles, incluyendo de manera enunciativa mas no limitativa, revisar una vez al año y, en su caso, actualizar las relaciones de las medidas de seguridad implementadas por el patrón para proteger los datos personales que trata, conforme a los términos de la Legislación de Protección de Datos.

4. Observar los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad previstos en la Legislación de Protección de Datos. En el caso de referencia, los principios de finalidad, lealtad y proporcionalidad son particularmente importantes al momento de definir con qué fines tratará el patrón los datos del Certificado de Vacunación y reflejar adecuadamente éstos en el aviso de privacidad aplicable.

Confiamos que los elementos anteriores sean de utilidad para nuestros afiliados y colaboradores.

A T E N T A M E N T E

​COMITÉ DE SALUD	​COMITÉ DE DERECHO LABORAL	​COMITÉ DE DERECHO DIGITAL Y PRIVACIDAD
Christian López-Silva Coordinador Académico	​Rafael Vallejo Gil Coordinador Académico	Lucía Fernández Coordinadora Técnica
Carlos Osidach Coordinador de Enlace	Enrique Ballesteros Coordinador de Enlace	José Ángel Gutiérrez Coordinador de Enlace
Enrique Muñoz Coordinador Técnico	Germán Rivera Rueda Coordinador Técnico
Gabriela Martínez Vicecoordinadora	Adrián Castillo Vicecoordinador Académico

INFORMACIÓN

ANADE Jalisco. (2021, octubre). Opinión Técnica de ANADE Sobre la utilización del Certificado de Vacunación para COVID con fines. ANADE. https://anadejal.com/